裴某某涉嫌职务侵占案 专家论证法律意见书

中国政法大学 阮齐林教授 中国政法大学 卫跃宁教授 中国政法大学 罗 翔教授    2019 年 6 月 8 日

裴某某涉嫌职务侵占案专家论证法律意见书 犯罪嫌疑人裴某某，男，43 岁，1975 年 3 月 16 日出生，汉族， 身份证号码：37012219750316****。大专文化，群众，户籍地：济南 市章丘区水寨镇南村* 九公路 *号，现居住：日照市东港区涛雒镇刘 家湾赶海苑 **号楼 * 单元 *** 室，工作单位：国能中电节能环保技 术股份有限公司日照分公司。2018 年 7 月 10 日涉嫌职务侵占罪被公 安机关刑事拘留，同年 8 月 16 日被取保候审，现案件已侦查终结。 鉴于本案在法律适用上的疑难问题，北京盈科（沈阳）律师事务 所沈程芳律师邀请我国著名的刑事法专家，于 2019 年 6 月 8 日在北 京就本案的疑难问题进行论证，并出具本《专家论证法律意见书》。 一、参与咨询论证的刑事法专家 阮齐林 中国政法大学教授，卫跃宁 中国政法大学教授 罗翔 中国政法大学教授

二、案件基本情况 裴某某原系北京国能中电节能环保技术股份有限公司日照分公 司（下简称国能中电日照公司）副总经理（主持工作）。 2017 年 12 月份，国能中电日照公司生产系统投运产生废料，因 生产需要必须外运。废料包括两个部分：一是设备正常运转产生的废细 粉料，二是设备运转异常时产生的高温“过火物料”。这些“过火

物料”是设备调试、生产过程中必然产物，其中的高温过火物料是在设 备出现高温故障时所产生的物料。废料运输是生产的必须环节，废料 仓满必须运输出去才能继续生产，高温过火物料也需及时清理，否则 过多物料堆积会因高温影响生产设备安全、导致生产停滞，也不符合 国家环保法规。 裴某某通过张A联系到废料处理商张B，希望他们来处理这些物料。 裴某某就此事向北京国能中电节能环保技术股份有限公司董事长白某某 有过汇报。2018 年 1 月 22 日，裴某某以国能中电日照公司的名义与日 照汇凯建设工程有限公司（下简称汇凯公司）签订细粉料处理合同。汇 凯公司的实际签字人为张A，该公司的法定代表人为张B。 2018 年 1 月到 7 月，张B、张A以汇凯公司的名义多次从国能中电 日照公司拉运废料，并将废料销售到多地，其中包括高温过火物料分解，出的活性炭颗粒以及活性炭粉尘颗粒混合料。 裴某某与张A因为租房事宜在房屋中介中相识，后来逐渐熟悉成 为朋友。裴某某经张A介绍认识张B。张B、张A系同村同姓关系。裴 某某与张A过从暧昧，有过亲密关系。

三、专家们对本案的论证意见 与会专家在详细听取案情介绍，并认真审读委托方整理的相关材 料的基础上，根据我国现行刑事法律的相关规定，对侦查机关调查的相 关犯罪中存在的法律适用和诉讼程序问题，分别做了研究和论证， 得 出如下一致意见：

（一）从高温“过火物料”中分拣可重复利用的活性炭比率很难 确定 废料是生产过程中必然产生的，及时清理外运也是生产过程必要 环节。国能中电日照公司投运初期生产设备系统多次升温异常，多次 排出高温物料。高温物料中存在一些可以重复利用的活性炭，都按照 废料处理掉，太过浪费。但是如何认定高温物料中的活性炭比率是一 个非常专业的问题。 考虑到当时的客观情况，新（设备）系统上线，员工缺乏处理经 验，场地没有硬化、水源供给不上，现场也无法存放等诸多客观原因，高 温物料没办法进行及时有效处理。为了保证生产的顺利进行，因此将高 温物料当作废料处理作为一种权宜之策是可以理解的。如果根据事后的 科学公式对高温物料中的可重复利用的活性炭比率进行客观 的还原计 算，并以此来认定企业所遭受的财物损失，这种事后诸葛亮的计算方式是对普通人的过分苛求。

（二）废料合作商没有从高温过火物料分拣可再使用活性炭的义 务和能力，日照公司作业人员也没有要求分拣，将为分拣物料当作废 料运输、处置的行为不属于窃取行为 高温物料中存在一些可以重复利用的活性炭，但是是否应该分拣 以及如何分拣，这应当由国能中电日照公司具体负责生产的工作人员进 行决定。对于这种非常专业的技术问题，作为废料合作商的张A和张B， 不可能有这种分拣的义务与能力。要求废料合作商只能运输纯粹的废料，在废料中剔除可分拣利用的材料，对于废料合作商而言， 这是缺乏期待可能性的。 张A和张B运输高温物料和其他废料的行为是在国能中电日照公 司相关工作人员眼皮子底下发生的，受其监管，并非秘密的窃取行为。 其运输行为是基于合同的履约行为，不能认定为盗窃行为，否则现场 的相关工作人员都应该属于盗窃不作为的共同犯罪，这显然是荒谬的。

（三）裴某某没有职务侵占的客观行为和主观目的 根据刑法规定，职务侵占罪是指行为人利用职务上的便利，侵占 本单位财物，数额较大的行为。 在客观上，成立职务侵占罪行为人必须利用自己主管、经手、负 责单位财物的便利条件，将公司财物据为己有，导致公司财物遭受损失。 就本案而言，一方面裴某某没有因为张B、张A的获利而参与利益分配， 另一方面国能中电日照公司与汇凯公司所签订的细粉料处理合同还没有 进行实际结算，公司的财物损失还处于一种待定状态。另外，张A和张 B运输废料的行为亦是按照合同的履约行为。虽然在高温物料中存在可 分拣的重复利用的活性炭，但在生产作业现场的工作人员都未履行分拣 义务，也就不可能期待由废料合作商进行分拣，他们也不具备现场高温 状态下分拣的能力。因此，裴某某在客观上没有利用职务之便非法占有公司财物，张A和张B也无职务侵占的共犯（帮助或教唆）行为。

在主观上，职务侵占罪必须有非法占有的目的。裴某某并未与废 料合作商共谋从签订合同以及废料销售中获取利益，对废料合作商合 同的实际履约行为及事后的销售行为并不知情，没有参与过废料运输、 联络、销售等行为，自然也就缺乏职务侵占罪所必须的非法占有的目 的。 总之，裴某某在客观上没有职务侵占的行为，在主观上没有非法 占有的目的，不构成职务侵占罪。 本论证意见仅供办理本案的相关司法机关参考。未经参与论证的 专家同意，不得以任何形式传播或发表。

                                                                                                   2019 年 6 月 8 日